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Pubblicato: Lunedì, 02 Marzo 2015 14:04
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Consiglio di Stato Sez.VI Sentenza n.721 del 10/02/2015 - Commento
Nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006 un adempimento direttamente imposto dalla legge, per cui la mancata indicazione comporta l’esclusione dalla gara .
Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con bando pubblicato sulla GUCE del 23/09/13,indiceva una procedura ristretta accelerata per l'affidamento, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ex art. 83 del D.Lgs. n.163/2006, del "servizio di assistenza tecnica a supporto dei compiti della Direzione Generale dell'immigrazione e delle politiche di integrazione in materia di minori stranieri (accolti e non accompagnati)" — CIG 5321696277, per un importo a base d'asta di € 365.000,00 oltre IVA;
Alla gara hanno partecipato solamente tre ditte.
La seconda graduata ricorre al TAR e successivamente al Consiglio di Stato ,essendo stata esclusa per il seguente motivo:ha indicato, nella propria offerta economica, i costi della sicurezza in misura pari a “0”. Con tale indicazione la società ha inteso specificare di non sopportare costi per la sicurezza dei propri dipendenti, in relazione all’appalto di che trattasi.
L’appellante deduce la piena legittimità di tale indicazione , rilevando che l’indicazione non sarebbe stata omessa (in quanto l’indicazione zero esprimerebbe un “preciso valore”) e non potrebbe essere assimilata, come erroneamente ritenuto dal Tar, alla ipotesi della mancata indicazione dei costi per la sicurezza; la stessa sarebbe il frutto di valutazioni autonome e discrezionali di essa concorrente che, in relazione alle modalità con cui intendeva svolgere i servizi oggetto d’appalto, si sarebbe correttamente determinata ad indicare un valore pari a zero,tenuto conto in particolare che era oggetto d’appalto un servizio di natura “intellettuale” e che pertanto non vi era alcun costo di sicurezza da dichiarare.
La stazione appaltante avrebbe potuto attingere ai poteri di soccorso istruttorio di cui all’art.46 del d.lgs.n.163/2006, oppure sostenere che l’ indicazione non fosse congrua, ma ciò non avrebbe potuto comportare l’esclusione della concorrente dalla gara, quanto piuttosto l’apertura di un sub procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, in cui la concorrente sarebbe stata ammessa, nel rispetto del principio del contraddittorio, a fornire le proprie giustificazioni.
Il Collegio sostiene
“Va premesso che, in linea generale, nelle gare d'appalto l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e art. 87, comma 4, del d lgs. n. 163 del 2006 (Codice degli appalti) un adempimento direttamente imposto dalla legge (Cons. Stato - Sez. V, 29-02-2012, n. 1172) al punto che, anche a fronte della eventuale mancata previsione, nella lex specialis di gara, dell’onere dichiarativo e della correlata causa specifica di esclusione, le citate disposizioni normative devono ritenersi immediatamente precettive ed idonee ad eterointegrare le regole della procedura selettiva.”
“La lex specialis di gara prescriveva chiaramente , a pena di esclusione, l'indicazione dell'importo relativo agli oneri della sicurezza e lo schema relativo all’offerta economica conteneva un riquadro specifico per l'indicazione .”
“Non appare convincente, al proposito, la tesi difensiva della odierna appellante, che ha invocato a sostegno della propria tesi difensiva l'art.5 del capitolato d'oneri, il quale precisava che "ai sensi di quanto disposto dall'art. 26 commi 1,2, 3 e 5 del D. lgs. n. 81/2008 e s.m.i, non sussiste l'obbligo di elaborazione del D.U.V.R.I. in quanto gli oneri di sicurezza per i rischi da interferenza sono pari a zero, tenuto conto della natura strettamente intellettuale del servizio."
“E’ qui evidente l’equivoco in cui incorre l’odierna parte appellante laddove sovrappone alla nozione di costi aziendali o “interni” quella inerente i costi da “interferenza”, prevista all’art. 26 del d.lgs. 9 aprile 2008 n. 81 (strumento deputato unicamente ad indicare le misure da adottare per eliminare o, ove ciò non risulti possibile, ridurre al minimo esclusivamente i c.d. “rischi da interferenze” tra i propri lavoratori e quelli dell’impresa appaltatrice e prevederne i relativi costi della sicurezza).”
“Orbene se, in relazione a tali ultimi costi, può ben dirsi che essi siano soltanto eventuali e che ben possono essere pari a zero in un servizio di natura eminentemente intellettuale quale quello oggetto d’appalto) non altrettanto può ripetersi a proposito dei costi aziendali interni, che andavano necessariamente indicati e che non potevano essere pari a zero posto che, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, anche in un servizio intellettuale non vi può essere assenza di rischi per la salute o la sicurezza dei lavoratori dell’impresa affidataria del servizio ( si pensi solo, quali costi specifici per i rischi connessi al luogo di lavoro, come oggi previsto dal comma 3 bis dell’art.83 del Codice dei contratti pubblici, ai rischi alla salute derivanti dall’uso di strumenti informatici).”
“Pertanto, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, l'omessa previa indicazione dei costi per la sicurezza - sia nel comparto dei lavori che in quelli dei servizi e delle forniture- rende l'offerta incompleta sotto un profilo di particolare rilevanza, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla stazione appaltante un adeguato controllo sull'affidabilità dell'offerta stessa, con il corollario che la sanzione per tale omissione non può che essere l'esclusione dalla gara, come espressamente stabiliva, nella fattispecie in esame, la lex specialis di gara.”
In definitiva, la peculiarità della prestazione oggetto d’appalto( da svolgersi nell’ambito di locali e con l’utilizzo di supporti tecnologici altrui, ma a rischio esclusivo dell’aggiudicatario) imponeva ai concorrenti a pena di esclusione ( comminata dall’art.31, recante ulteriori cause di esclusione dalla procedura) di indicare espressamente i costi di sicurezza aziendale con indicazione numerica
( necessariamente superiore allo zero), restando ininfluente a tal fine la mera attestazione formale
( priva di riscontro sostanziale) circa la“regolarità nei confronti delle norme in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”, pur richiesta da altra disposizione del disciplinare di gara.
Secondo i giudici amministrativi, si definisce costo della sicurezza aziendale il valore determinato come frazione percentuale delle spese generali che l’impresa sostiene nell’esecuzione dell’appalto in base alla tipologie dei lavori dell’opera e allo stato dei luoghi.
Una recente decisione (cfr. T.A.R. Lazio Latina Sez. I, 15-01-2014, n. 7),ha chiarito che i costi di sicurezza per i rischi da interferenza - la cui misura va predeterminata dalla stazione appaltante- devono essere distinti dai costi di sicurezza “aziendali”, la cui quantificazione compete ad ogni concorrente in rapporto alla sua offerta economica, rispetto all'entità ed alle caratteristiche del lavoro, servizio o fornitura.
In definitiva sia Il T.A.R. Lazio Roma con sentenza n.5309/2014 che il Consiglio di Stato hanno respinto il ricorso della società appellante.
Commento e sintesi del Presidente della Commissione Monitoraggio bandi e rapporti con ANAC
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