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CdS sez.V n.4932 del 02/10/14 Sulla dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d'appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/ 2006.
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- Pubblicato: Martedì, 28 Ottobre 2014 16:33
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Con bando di gara in data 5 aprile 2012 il Comune di Padova ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei “servizi di ristorazione scolastica e di preparazione e consegna dei pasti a domicilio a persone in condizioni di disagio, previa realizzazione opere completamento edili ed impiantistiche e allestimento completo del nuovo Centro di cottura sito in zona industriale di Padova, Corso Stati Uniti, n. 18”, per un importo complessivo di €. 46.732.000,00, I.V.A. esclusa, della durata quanto al servizio di ristorazione scolastica e domiciliare di anni 7, da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
All’esito della gara è stata dichiarata aggiudicataria, prima in via provvisoria e poi definitivamente, giusta determinazione n. 2012/10/0072 del 28 agosto 2012 la società “X“.
Sulla vicenda vi sono state due sentenze del Tar Veneto e la parola fine si è avuta con la definitiva pronuncia de Consiglio di Stato in data 2 ottobre 2014.La ditta” Y “in proprio e quale capogruppo del R.T.I. , classificatasi al quinto posto, ha impugnato sia la determina definitiva di aggiudicazione sia la successiva determina del Comune di Padova – con cui l’amministrazione ha dichiarato falsa la dichiarazione resa ai fini della partecipazione alla gara in questione ed ha altresì dichiarato la ricorrente decaduta dai benefici di ammissione alla gara, disponendo la comunicazione del provvedimento all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici e l’escussione della cauzione, oltre che la denuncia del fatto alla competente autorità giudiziaria in quanto l’amministratore delegato e il direttore tecnico della società ricorrente non avevano dichiarato tutte le condanne penali riportate, omettendo l’indicazione di due decreti penali di condanna, cosa che rendeva mendace la dichiarazione circa l’insussistenza di cause di esclusione dalla partecipazione alle gare d’appalto, con conseguente esclusione dalla gara, non essendo utilmente invocabile né la tesi del falso innocuo, né quella della buona fede e della scusabilità dell’errore.
IL CONSIGLIO DI STATO SEZ V IN VIA PRELIMINARE RILEVA:
In tema di dichiarazione dei requisiti per la partecipazione a gare d’appalto, ex art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, possono ritenersi ormai consolidati, per quanto qui interessa, i seguenti principi:
a) la valutazione della gravità delle condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la ratio della norma (ex pluribus, Cons. St., sez. V, 17 giugno 2014, n. 3092; 24 marzo 2014, n. 1428; 27 gennaio 2014, n. 400; 6 marzo 2013, n. 1378; sez. IV, 22 marzo 2012, n. 1646; 19 febbraio 2009, n. 740);
b) la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione di tutte le condanne riportate) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresenta lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole, per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara (a non essere, in particolare, assoggettati ad una serie di adempimenti gravosi, anche sotto il profilo strettamente economico, come la prova documentale di stati e qualità personali, che potrebbero risultare inutili o ininfluenti) e quello pubblico, delle amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi di condanne per reati gravi che incidono sulla moralità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura ad evidenza pubblica di scelta del contraente, così realizzando quanto più celermente possibile l’interesse pubblico perseguito proprio con la gara di appalto (Cons. St., sez. V, 1378 del 6 marzo 2013; sez. VI, 10 dicembre 2012, n. 6291; sez. III, 17 agosto 2011, n. 4792), così che la sola omessa dichiarazione dei precedenti penali o di anche solo taluno di essi, indipendentemente da ogni giudizio sulla relativa gravità, rende legittima l’esclusione dalla gara (Cons. St., sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1646; sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2597);
c) anche in assenza di un’espressa comminatoria nella lex specialis, stante la sua eterointegrazione con la norma di legge, l’inosservanza dell’obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall’art. 38 del D. lgs. n. 163 del 2006 comporta l’esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (Cons. St., sez. III, 2 luglio 2013, n. 3550; 14 dicembre 2011, n. 6569);
d) in caso di omessa dichiarazione di precedenti penali non può operare il principio del c.d. falso innocuo, laddove si tratti di assenza di dichiarazioni previste dalla legge e dal bando di gara a pena di esclusione (Cons. St., sez. V, 27 dicembre 2013, n. 6271), con la precisazione che solo se la dichiarazione sia resa sulla base di modelli predisposti dalla stazione appaltante ed il concorrente incorra in errore indotto dalla formulazione ambigua o equivoca del bando non può determinarsi l’esclusione dalla gara per l’incompletezza della dichiarazione resa (Cons. St., sez, III, 4 febbraio 2014, n. 507).”
Invero il disciplinare di gara al paragrafo F, nel regolare dettagliatamente le modalità di presentazione dell’offerta, indicava singolarmente i documenti che dovevano essere contenuti nella busta A (“Documentazione amministrativa”), tra cui in particolare: “1. Dichiarazione sottoscritta dal titolare/legale rappresentante o procuratore dell’impresa, redatta preferibilmente secondo il modello allegato n. 1, corredata da fotocopia autenticata di un documento di identità del sottoscrittore (art. 38, comma 3, D.P.R. 445/2000”, aggiungendo che: “Si richiama l’attenzione su quanto disposto dall’art. 38, c. 2, D. Lgs. 163/06, circa l’obbligo del concorrente di dichiarare tutte le eventuali condanne (sentenze di condanna passate in giudicato, decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, sentenze di applicazione della pena su richiesta delle parti ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale), riportate dai soggetti elencati al citato art. 38, c. 1, lett. c), D. Lgs. 163/06, comprese quelle per le quali si abbia beneficiato della non menzione. A tale regola fanno eccezione e, quindi, non dovranno essere dichiarate, le condanne relative ai reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna (con formale provvedimento della competente autorità giudiziaria) né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenute la riabilitazione. Per non correre il rischio di omettere la dichiarazione di eventuali condanne subite dai soggetti elencati all’art. 38, c. 1, lett. c), del D. Lgs. 163/06, si consiglia di acquisire presso il competente Ufficio del Casellario Giudiziale una “visura” (art. 33 D.P.R. 14.11.2002, n. 313) in luogo del certificato del casellario giudiziale, perché in quest’ultimo documento non compaiono tutte le condanne subite, quando è rilasciato a favore di soggetti privati (art. 689 c.p.p. e art. 24 D.P.R. 313/2002).
Tali specifiche indicazioni erano riportate anche nell’allegato n. 1 (dichiarazione ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000), che alla fine del punto b), concernente “il possesso dei requisiti di ordine generale (art. 38 D. Lgs. 163/06) ed, inoltre, l’assenza dei divieti di partecipazione alla gara previsti dalla vigente normativa in materia di contratti pubblici”, evidenziava “(attenzione! in ogni caso si ricorda che, ai sensi dell’art. 38, c. 2, D. Lhs. 163/06, qualora sussistano sentenze penali di condanna passate in giudicato, decreti penali di condanna divenuti irrevocabili, sentenze di applicazione della penna su richiesta ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, a carico dei soggetti menzionati dal citato art. 38, c. 1, D. Lgs. 163/06, la dichiarazione di cui al presente punto dovrà essere integrata con l’indicazione di tutte le condanne di cui sopra subite, ivi comprese quelle per le quali si abbia beneficato della non menzione, con la sola esclusione delle condanne penali per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa con formale provvedimento della competente autorità giudiziaria delle condanne revocate e delle condanne per le quali è intervenuta la riabilitazione. Inoltre si fa presente che qualora l’impresa abbia provveduto alla completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata eventualmente commessa da un soggetto cessato dalla carica di cui al citato art. 38, c. 1, lett. “c”, D. lgs. 163/06, ha l’onere di allegare alla presente dichiarazione la documentazione probatoria a dimostrazione della dissociazione compiuta”.
Ciò posto e precisato in punto di fatto che non è oggetto di contestazione la circostanza che l’amministratore delegato ed il direttore tecnico della società appellante non hanno dichiarato tutte le condanni penali riportate, omettendo in particolare l’indicazione di due decreti penali di condanna, non può ragionevolmente dubitarsi dell’obbligo di dichiarare tutte le eventuali condanne riportate, nascente oltre che direttamente dalla legge, anche dalle specifiche disposizioni della lex specialis, le cui puntuali indicazioni, ripetute anche nei modelli di dichiarazione predisposti dall’amministrazione appaltante, lungi dal costituire delle mere raccomandazioni, prive di qualsiasi valore giuridico, avevano in realtà la funzione di richiamare l’attenzione dei concorrenti proprio sull’obbligo di una dichiarazione corretta, completa ed esaustiva in ordine al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del D. Lgs n. 163 del 2006 in ragione della rilevanza che essi (ed il loro accertamento) hanno ai fini dell’aggiudicazione degli appalti pubblici.
Proprio per tale specifico contenuto anche del modello di dichiarazione relativo al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 non è meritevole di favorevole considerazione la prospettazione dell’appellante circa una pretesa equivocità al riguardo della lex specialis invocata per sostenere la scusabilità e la asserita buona fede delle dichiarazione resa, essendo appena il caso che, come precisato dalla giurisprudenza sopra richiamata, l’omessa dichiarazione delle condanne penale riportate non è configurabile come dichiarazione meramente incompleta e pertanto integrabile successivamente con l’applicazione del soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione appaltante.
D’altra parte, diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, l’omessa dichiarazione di tutte le condanne penali eventualmente riportate costituisce di per sé causa di esclusione dalla gara, indipendentemente dalla valutazione della gravità dei relativi reati da parte dell’amministrazione appaltante, impedendo a quest’ultima non solo di accertare, secondo principi di semplicità, speditezza ed economicità, l’esistenza di precedenti penali in capo ai concorrenti, ma anche di valutarne la gravità.
Per tali ragioni la dichiarazione resa dall’amministratore delegato e dal direttore tecnico della società appellante ai fini della partecipazione alla gara non può che essere considerata non veritiera e non veridica, come tale falsa in quanto non rispondente al vero, a prescindere da qualsiasi valutazione penalistica del falso stesso, che non spetta né all’amministrazione appaltante, né al giudice amministrativo.”
Il consiglio di Stato ha ritenuto legittima l’esclusione della Quinta classificata per i motivi precedentemente elencati.
Commento e sintesi del Presidente della Commissione Monitoraggio Bandi LL.PP. e rapporti con A.N.AC