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Sentenza n° 23 del Consiglio di Stato del 16/10/2013 sui requisiti art. 38 c. 1 let. b) e c) D.Lgs. n° 163/2006
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- Pubblicato: Sabato, 23 Novembre 2013 23:33
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La sentenza tratta dei possesso dei requisiti di ordine generale di cui all'art. 38 comma 1 lettera b e c del Codice dei Contratti (D.Lgs. n° 163/06 e s.m.i.)
L’articolo 38, comma 1, lettere b) e c) del Codice dei contratti prevede l’esclusione dalla procedura di gara dei soggetti che abbiano riportato condanne per reati nominativamente individuati. Il possesso dei requisiti è attestato, ai sensi del comma 2 del citato art. 38 del Codice dei contratti con una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 e tale obbligo sussiste, come recita il comma 1 lettera b “ per “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”.
Il Consiglio di Stato, nella sentenza in oggetto, precisa che con la locuzione di "amministratori muniti del potere di rappresentanza" l'art. 38, comma 1 lettere b) e c) ha inteso riferirsi ad un'individuata cerchia di persone fisiche che, in base alla disciplina codicistica e dello statuto sociale, sono abilitate ad agire per l'attuazione degli scopi societari e che, proprio in tale veste, qualificano in via ordinaria, quanto ai requisiti di moralità e di affidabilità, l'intera compagine sociale.
Alla luce del diritto societario gli amministratori muniti di potere di rappresentanza sono quelli nominati dall’asssemblea (art.2380) con specifici compiti infrasocietari, poteri ben distinti dai procuratori ad negozia, titolari di limitati poteri gestori in forza di procura degli amministratori e in posizione subordinata , nell’ambito delle direttive degli amministratori.
La gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto o affidata a più persone che sono i componenti del consiglio di amministrazione o del consiglio di gestione: ad essi o a taluni di essi spetta la rappresentanza istituzionale della società.
L’art. 38 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza e non vi è alcuna possibilità di estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.
Pertanto non sono dovute dichiarazioni nei confronti del procuratore e dell’institore.
Nel caso in esame la stazione appaltante (regione campania) aveva esclusa dalla gara un concorrente , perché mancava la dichiarazione del procuratore speciale sui requisiti morali e professionali.
Il disciplinare del resto imponeva di produrre, a pena di esclusione ,una dichiarazione sostitutiva con la quale il concorrente "attesta, indicandole specificamente, di non trovarsi nelle cause di esclusione previste dall'art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006".
L'onere di rendere tale dichiarazione non emergeva, tuttavia, in alcun modo dalla formulazione della lex specialis le cui disposizioni, stante il generico rinvio all’art 38 comma 1 del codice, non prendevano affatto in considerazione le posizioni dei procuratori speciali, né di altro soggetto diverso da quelli desumibili in via immediata dal menzionato art. 38 cui la regolamentazione di gara fa rinvio.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto non dovuta la dichiarazione del procuratore speciale.
Commento a cura della Commissione "Monitoraggio bandi LL.PP. e Rapporti con AVCP"