Tutte le news
Il Consiglio di Stato sostiene la tesi della natura perentoria del termine previsto al c. 2 art. 48 del Codice dei Contratti
- Dettagli
- Pubblicato: Venerdì, 28 Marzo 2014 22:12
- Visite: 3436
Con la sentenza n. 10 del 25/02/2014 l’Adunanza Plenaria di Palazzo Spada sostiene la tesi della natura perentoria del termine previsto al comma 2 dell'art. 48 del Codice dei Contratti.
L’adunanza Plenaria nella decisione in commento ha affermato il seguente principio di diritto:
L’articolo 48, comma secondo, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni, si interpreta nel senso che l’aggiudicatario e il concorrente che lo segue in graduatoria, non compresi fra i concorrenti sorteggiati ai sensi del comma primo del medesimo articolo, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, di cui al comma primo, entro il termine perentorio di dieci giorni dalla richiesta inoltrata a tale fine dalle stazioni appaltanti”.
Art. 48, commi 1 e 2 del Codice
L’art. 48 del Codice Appalti (D.lgs. n. 163/2006) stabilisce, al primo comma, che «Le stazioni appaltanti prima di procedere all’apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito». Quando « tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria» e alla segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori di sua competenza.
Il secondo comma dell'art. 48 dispone che «La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione».
I giudici osservano che la giurisprudenza costante del Consiglio di Stato, “nell’interpretare il comma primo dell’art. 48, qualifica il termine di dieci giorni, assegnato agli offerenti sorteggiati per la presentazione della documentazione sui requisiti, come perentorio, pur non essendo definito formalmente come tale nella norma; ciò in ragione, in sintesi, della “esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento” (sez. V, 27 ottobre 2005, n. 6003) e della “automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza”, salva l’oggettiva impossibilità alla produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa (sez. V: 7 luglio 2011, n. 4053; n. 6528 del 2003, cit.; sez. IV, n. 810 del 2012, cit.)”; mentre è divisa sulla natura del termine che viene assegnato dall’amministrazione all’aggiudicatario nella procedura prefigurata dal secondo comma dello stesso art. 48.
A tutt’oggi nel panorama giurisprudenziale vi sono formati due filoni.
Secondo un primo orientamento, il secondo comma dell'art. 48, a differenza del primo comma, non contempla un termine legale entro il quale la documentazione richiesta dall'amministrazione deve essere prodotta con un termine non perentorio che dovrebbe essere considerato soltanto sollecitatorio, ed in tal senso si è pronunciata l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici con la determinazione n. 5 del 21 maggio 2009 e la recentissima n.1 del 15/01/2014 .
Vi è un secondo orientamento, secondo il quale , il termine, anche del 2° comma, ha natura perentoria.
L’adunanza Plenaria si è invece attestata sul secondo orientamento.
Ha quindi natura perentoria anche l’adempimento della verifica del possesso dei requisiti dell’aggiudicatario, e del secondo classificato, previsto dal secondo comma dell’art. 48, “poiché con tale verifica si incide in modo diretto sull’esito operativo della procedura condizionando l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, con il controllo dell’affidabilità tecnico – economica anzitutto dell’aggiudicatario, e l’accertamento, di conseguenza, della possibilità di stipulare o meno il contratto”. Quindi, evidenza l'Adunanza Plenaria, si tratta “di un adempimento essenziale per la definizione del procedimento in connessione con il suo scopo poiché, se la verifica è positiva, viene stipulato il contratto, se manca, si procede al ricalcolo della soglia di anomalia e all’eventuale nuova aggiudicazione, con effetto determinante, in entrambi i casi, per la conclusione efficace della procedura”.
L’esigenza di celerità, e certezza, di tale fase è provata, sul piano normativo, dalla previsione del condizionamento sequenziale degli adempimenti e dalla preordinazione di termini per la verifica e approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, per l’inoltro della richiesta di verifica dei requisiti da parte dell’amministrazione e per la stipulazione, approvazione e controlli del contratto (articolo 11, commi 9 e 10, articolo 12, articolo 48, comma 2, del Codice), e, sul piano teleologico, dalla diretta strumentalità di questa fase al perfezionamento dello scopo dell’intero procedimento, consistente nella stipula del contratto per l’esecuzione della prestazione, assumendo particolare rilevanza i principi generali di tempestività ed efficacia delle procedure di affidamento, di cui all’art. 2 del Codice, nel momento della conclusione utile della lunga e complessa attività svolta in precedenza per la scelta del contraente.
In questo quadro si deve ritenere la disciplina di ogni adempimento previsto in tale fase come finalizzata a renderla tempestiva e certa e non a rallentarne l’iter a tempo indefinito dovendosi perciò, ad avviso del Collegio, interpretare per quanto possibile in questo senso la ratio delle norme di riferimento pur se non letteralmente esplicitata.
In definitiva l’Adunanza Plenaria con la sentenza in argomento, ha ritenuto che ai sensi dell’art. 48, comma 2, del Codice l’aggiudicatario, e il secondo classificato, devono presentare la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnico – organizzativi ed economico - finanziari entro il termine di dieci giorni dalla data della richiesta e che tale termine ha natura perentoria.
(Commento a cura del Presidente della Commissione Monitoraggio bandi LL.PP. Marzo 2014)